2019年4月10日，隨著最高人民法院第一巡回法庭的的法槌落下，眾人關注已久的顧雛軍再審一審終于塵埃落定。除對顧雛軍挪用資金罪改判有期徒刑五年之外，撤銷了原判對其他罪的認定和量刑。

這無疑是自中央提出加強民營企業產權保護以來的一個標志性案件。它折射了民營企業在中國現有的文化、制度、環境背景下的生存困境，我們在為該案再審改判鼓掌的同時，也應該透過個案反思其成因。從根本上為民營企業發展創造一個良好的營商環境——這才是該案改判的真正意義所在。

顧雛軍案涉及的三個罪名：虛報注冊資本、違規披露不披露重要信息和挪用資金罪。長時間以來這些罪名一直是套在民營企業脖子上的枷鎖：

1. 有數據顯示，90%以上的公司注冊資本不實；

2. 據《企業家刑事風險分析報告》，挪用資金罪一直是民營企業的高頻罪名；

3. 在上市的民營企業中，違規披露、不披露重要信息的情況更是普遍存在，乃至于這個罪名成為對上市公司“選擇性執法”的一個抓手。

古人說：“法不責眾”，如果一種被認定為犯罪的行為相對比較普遍存在，我們就應當反思立法的科學性和必要性。

拿虛報注冊資本罪而言，該罪誕生于我國向市場經濟過渡過程，考慮到虛報注冊資金產生的資信不足，容易孳生詐騙、虛開增值稅發票等犯罪，為維護市場交易安全，1993年12月通過的《中華人民共和國公司法》規定，登記機關對于虛報注冊資本的行為，“可以責令改正”，“處以罰款”，“情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。同時規定：“構成犯罪的依法追究刑事責任。”

但是，當時適用的刑法并未對此作出犯罪的規定，直到1995年2月全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將此行為明確犯罪化，并于1997年刑法修改時將其吸收入刑法典。

至此，虛報注冊資本罪成為懸在民企企業家頭上的達摩克利斯之劍，十查八準，隨時可以置民營企業家于犯罪境地。

刑法的“最后手段性”

從現狀而言，當初將虛報注冊資本行為入罪的理由是客觀存在的。但是，犯罪是嚴重危害社會的行為，有危害性的行為是否達到了“嚴重”的程度，不得已以刑法來規制，也就是我們所說的刑法的“最后手段性”，才是問題所在。

首先，從入罪的理由而言，對于虛報注冊資本可能孳生的詐騙、虛開發票等犯罪，刑法都有相應的罪名，這本身就是一種威懾和懲戒，無需將犯罪線前置到公司設立之初，這種立法是過剩的；

其次，從罪名設立的實際效果而言，由于違法行為普遍存在，該罪名實際處于“休眠狀態”，這種立法是虛置的。

最后，從罪名設立的社會效果而言，要求公司設立之初具備一定的注冊資金，提高了創業門檻，不利于市場經濟的繁榮。對照市場經濟發達的國家，除特殊行業之外，對普通公司都沒有注冊資本的最低額要求。

基于此，2014年4月全國人大常委會通過的《關于<中華人民共和國刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，明確虛報注冊資本罪“只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”，也就是說除采取募集方式設立的股份有限公司、銀行、證券、信托公司等金融機構以外，對普通公司取消了虛報注冊資本罪。

自改革開放以來，我國開始了從計劃經濟向市場經濟轉型的艱難過程，這種轉型不僅是經濟體制的轉變，更是制度和觀念的更新。中國古代中央集權的體制和地理環境、經濟活動、政治結構的封閉性，形成了古代法“以刑為主”的特點，法律缺乏明顯的層級性，這種方式有利于社會的控制和穩定，但是在市場經濟體制下，會嚴重扼殺市場的活力和創造力，這也是取消虛報注冊資本罪的根本原因。

虛報注冊資本的行為無可置疑具有社會危害性，但是這種危害性可能是伴隨任何社會管理規范出臺而普遍存在的，并不會對市場的基本秩序造成直接且嚴重的沖擊。

雖然大部分經濟犯罪的條款中都會附加“情節嚴重”或“后果嚴重”等條件，但是在執法中，這些條件往往成為“橡皮筋”條款，被執法者的主觀意愿所操縱，處于“附而無用”的狀態，法條難以產生實際的制約。

更重要的是，相關行政管理規范所確立的責令改正、罰款、撤銷公司登記和吊銷營業執照這些行政處罰措施，足以制止或懲戒這些違法行為，刑法應該恪守其“最后手段性”，不應貿然出手。

犯罪不是社會的病，而是癥

社會轉型不可避免地會引發大量新型脫軌行為，這是社會發展不得不付出的成本，就像人體不可能用醫療手段消滅所有病痛和隱患，終其一生都需要與細菌、病毒乃至癌細胞相伴。

我們也不可能用刑罰消滅所有犯罪，因為從某種程度而言，犯罪不是社會的病，而是癥，只要社會資源有限、不均等問題存在，犯罪就無法被根除，所以我們消滅犯罪的美好愿望在很長時間內都是不可能實現的，我們能做到的是將其控制在不對社會基本秩序造成嚴重破壞的范圍之內。

在市場經濟體制下，自由、平等、產權才是其本質，過多的干預市場，就會破壞自由，市場經濟就無從談起。美國著名法學家龐德說：“法律都是對自由的限制，它們唯一可能為自己解釋的正當理由，在于它們在一定程度上和一定情況下對自由進行限制，是為了在總的結果中為人民帶來更多的自由。”如果立法以不必要的限制自由為代價追求秩序，就是本木倒置。所以，立法不是聞風而動，而是在自由和秩序之間小心翼翼的權衡。

以計算機信息技術以及人工智能為代表的產業革命，不僅將顛覆性地、全方位改變人們的生活、生產、交流、思維等方式，也將重新改寫各國的經濟和政治力量對比格局，誰最大限度地解放人們、企業、社會的束縛，誰就將領跑這個時代。刑法修正案對互聯網不法行為的提前和過多干預，將不可避免地制約這個時代最具潛力的創造力，正如德國刑法學家拉的布魯赫說“刑法的進步意味著刑罰逐步做到非感情用事、做到冷靜和理性化”，這句話仍然值得我們警醒。

司法的“最少干預性”

再審將違規披露、不披露重要信息罪改判無罪的理由是：“原審認定科龍電器在2002年至2004年間將虛增利潤編入財會報告予以披露的事實存在，對其違法行為可依法予以行政處罰，但由于在案證據不足以證明科龍電器提供虛假財會報告的行為已造成刑法規定的‘嚴重損害股東或者其他人利益’的后果，不應追究相關人員的刑事責任。”

這就是說對于科龍公司將虛增利潤編入財會報告予以披露的同一事實，原審和再審做出了犯罪和行政違法兩種完全不同的結論。

從國際經驗來看，世界知名的大企業多是上市公司，美國500家最大公司中95%是上市公司，上市公司對一國經濟的發展起到舉足輕重的作用。信息披露，可以增加上市公司的透明度，保護中小投資者利益，提高市場配置資源效率，是各國證券法律制度的重要原則，將違規披露、不披露重要信息的嚴重行為劃入犯罪圈有其合理性和科學性。

但是，正如上文所言，刑法具有最后手段性，違規披露、不披露重要信息的行為仍然存在危害程度的區別，哪些行為應該入罪并不存在一條黑白分明的客觀界限。在我國，此類案件大部分由證券監管機構移送司法機關處理，實際的尺度把握在司法機關手中。

我國的傳統法律文化中一直存在著一種“刑罰萬能”的觀念，所謂“亂世用重典，沉疴下猛藥”。但是，刑罰是一種極端的手段，就像對化療一樣，在殺死病菌的同時，也會不可避免地損害身體的正常機能。所以，它是一把雙刃劍，在不得已的情況下盡量不用，這就是我們所說的司法的最小干預性。

我國《公司法》、《證券法》、《上市公司信息披露管理辦法》等都明確規定，對于未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，證券會依法可以采取責令改正、監管談話、出具警示函、將違規行為記入誠信檔案并公布、認定為不適當人選、罰款、證券市場禁入等行政監管和處罰措施。

只有在“嚴重損害股東和其他人利益”的情況下，才做犯罪處理。但是這一入罪條件具有一定的模糊性和主觀性，這就為刑法的僭越創造了條件。科龍電器將虛增利潤編入財務報告進行披露的最終目的，是為了向市場釋放公司經營良好的信息，提高其市場價值，并據此獲取更多的融資和其他收益。

在這一行為未對股東和其他人造成直接損害的情況下，監管措施和行政處罰完全可以阻止其危害，預防其再犯。刑罰權的越位發動，可能斷送一個企業家的事業、徹底摧毀一個企業，對個人、企業和社會造成無謂的傷害，顧雛軍案就是一個鮮活的案例。

證券中的真相

二十世紀二十年代，由于美國證券市場上的公司，通過不公開向投資者提供相關信息的手段獲取巨額利益，導致美國股市1929年10月崩盤。痛定思痛，美國國會通過了一系列證券立法，增加證券市場的信息透明度，保護中小投資者的利益。

其中《1933證券法案》常被稱為“證券中的真相”法，確立了證券投資者有權利獲得上市公司所有財務和其他重要信息的原則。并成立了證券交易委員會，具有準立法權、準司法權、獨立執法權。但是，值得強調的是，美國證券交易委員會的宗旨，是尋求最大的投資者保護和最小的證券市場干預。這種“小”體現的就是監管措施多樣化，刑法盡少干預。

證券委員會在處理相關案件中，發現違法線索啟動調查之后，根據調查結果，有三種可選擇的處理程序：

一是民事救濟程序，證券交易委員會和投資者都可以作為原告，向法院申請禁止令訴訟，制止任何公司或個人從事違反證券法的行為。或者尋求衡平法救濟，包括沒收非法利益、凍結公司財產、禁止違法人擔任公司高管、監督公司破產清算等等；

二是行政執法程序，包括暫時禁止違法者進入證券市場的制止—終止令程序、證券從業人員懲治程序、行政沒收和罰款等；

三是刑事訴訟程序，對于涉嫌證券欺詐的嚴重行為，證券委員會將調查結果和證據移送司法部門，由其決定是否啟動刑事訴訟程序。

在這些程序中，都存在協商和和解的余地，弱化政府和司法機關的強制干預。20世紀80年代，證券交易委員會近90%的案件都是通過協商程序結案的，這一趨勢從未改變。但是，這并不代表其處罰的軟弱性，美國證券委員會經常開出上千萬美元的天價罰單，和解的金額也是居高不下。

從2013年開始，美國證券委員會對于較大案件的和解，還要求當事公司公開認錯，體現的是以處罰促糾錯的原則，也體現了其“尋求最大的投資者保護和最小的證券市場干預”的宗旨。

與此相比，我國證券市場正式成立不足三十年時間，證券會行政監管能力偏弱，監管方式單一，處罰力度較小，對于違規信息披露的罰款最高額只有六十萬元，但是刑罰的不當介入卻很高，并且常常不存在法律要求的“嚴重情形”。

一個案件移送司法之后，犯罪嫌疑人被羈押和判刑是常態，給企業和社會帶來不必要的沖擊和損失。對于這種以追求經濟利益為最終目的的犯罪，經濟上的重罰就足以增大犯罪成本，降低犯罪收益，報應和預防再犯的雙重目的都足以實現，刑罰的過度介入不僅是不經濟的，也是有害的。

英國政治思想家葛德文說：“懲罰的正義性是建立在這樣一個簡單的原則上的：一切人都有責任采取能夠想到的各種手段來防止有害于社會安寧的罪惡，但必須首先根據經驗或推理，肯定一切比較溫和的辦法都不足以應付這種緊急事態。”

法律是刻板的文字，是司法賦予其生命，什么時候發動，什么時候觀望，往往系于一念之間，而這一“念”的后果卻是天壤之別。

“世間最大的罪惡往往不是起因于饑寒而是產生于放肆”，所以，司法應審慎而為，最小程度地干預市場。

社會的“最大參與性”

法國作家雨果說“當一個人的心中充滿了黑暗，罪惡便在那里滋長起來，有罪的并不是犯罪的人，而是那制造黑暗的人。”這句如詩一般的哲言，雖然略顯晦澀，卻深刻地揭示了犯罪的根源問題。

面對犯罪，我們的本能反應是用刑罰進行打擊和消滅，卻很少反思為什么產生這些犯罪。但是，刑罰的本質也是暴力，是一種政府合法持有的暴力，不針對犯罪原因的刑罰，使社會步入以暴制暴的惡性循環。

如果我們步入一間骯臟的房間，里面蟲蠅遍布，光拍死這些蟲蠅是徒勞的，解決問題的根本辦法，是我們擁有強大的清掃能力，徹底清潔房屋，當滋生蟲蠅的環境不存在了，蟲蠅才被徹底消滅。

經濟犯罪的產生，與此類似，卻更為復雜，除了特定的環境，還有人性中難以消除的、對金錢無止境的欲望。

雖然欲壑難填、社會環境也難以全面清潔到沒有犯罪的程度，但是我們自身的清掃能力卻是解決問題的關鍵，因為社會治理能力與犯罪永遠處于一種此消彼長的關系。作為社會疾病的犯罪，針對更為復雜的成因，我們需要全方位和多層次的社會治理手段，實現最大程度的社會參與。

仍以違法信息披露為例，我國現在還主要停留在依靠證券會和司法機關，使用行政監管、行政處罰和刑事處罰措施的初級治理階段，缺少行業自律和社會力量的廣泛參與。尤其是立法上對于違規信息披露的民事歸責缺乏明確規定，致使投資者維權困難。

2011年5月，五糧液宣布收到證監會處罰決定，認定其存在信息重大遺漏、信息披露不完整、不及時等行為，對五糧液公司以及董事長等8名高管處以累計149萬元的罰款。當年10月150余名股民向成都市中級人民法院提起民事訴訟，要求五糧液賠償公司虛假陳述造成的投資損失，索賠總額1910萬元。直至2013年5月，違規訴訟時效屆滿當天，成都市中級人民法院才宣布受理這一案件。并于2014年10月，在法院的主持之下，原被告雙方達成調解協議，一次性賠償股民1344萬元。

歷時三年的漫長索賠之路，立案就費勁周折，差點喪失訴訟時效，最后調解結案，最根本的原因，就在于立法上對民事救濟缺乏明確規定。

但是投資者是違法信息披露行為最直接的受害者，保護投資者的利益也是建立信息披露制度的出發點，如果堵住投資者維權的民事通道，不僅與信息披露制度的初衷背道而馳，也將社會治理中最直接、最有動力和力量的參與者擋在門外，這是社會力量參與治理不足的最明顯表現。

還是以信息披露制度最完善的美國為借鑒，其最顯著的特點是以政府監管為主導，充分發揮自律監管組織和市場中介機構的力量，實行集中統一監管。

證券委員會和投資者提起的民事訴訟普遍存在，2018年9月，美國證券委員提起民事訴訟，起訴特斯拉首席執行官馬斯克發布“虛假和誤導性”信息，導致“特斯拉估價在市場中出現混亂和中斷”。后雙方達成和解協議，馬斯克辭去董事會主席一職，并支付投資者2000萬元美元的經濟賠償。

除證券委員會的主導作用之外，美國金融業監管局、專業服務機構、行業自治組織、媒體等社會力量也積極參與其中。特別值得一提的是，美國法院在處理對投資者違法信息披露責任時，根據中介機構參與的不同形式和程度，責令其承擔相應的民事責任。同時，證券委員會在1935年的從業規則第二條規定，對于提供違法服務的中介機構從業人員，在通知和給予聽證機會后，證券委員會可以作出譴責、暫時或永久取消其從業資格等處罰決定。

在證券服務過程中，中介機構能直接接觸上市公司的原始信息，具有發現問題的天然優勢，同時它們也是信息的增信者，中介機構與發行人相互勾結、為虎作倀的事件并不少見。中介機構實際上是“看門人”的角色和責任，如果看門人恪盡職守，就可以將越軌者擋在界限之外；如果看門人與越軌者共謀，這道防線就會徹底失守。所以，強化中介機構的責任，就是最直接、有效的社會監督機制。

反觀我國的證券立法和實踐，對于中介機構對違法信息披露的責任承擔十分有限。《證券法》第173條規定，中介機構“應當勤勉盡責”，“其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”

這就是說，我國立法對中介機構在違法信息披露中的責任，是在共同侵權的框架內解決的，這就要求原告承擔對中介機構和發行人之間存在共同侵權故意的舉證責任，這在實際操作過程中具有很大難度。

所以司法實踐中這類案例十分少見，2017年8月，上海大智慧有限責任公司因虛增收入被證券會處以行政處罰，并在投資者虛假陳述索賠案中敗訴，上海市第一中級人民法院判令共同被告立信會計師事務所承擔連帶清償責任。這是近年來唯一一起判決中介機構承擔連帶責任的案例，說明我國還未充分重視社會力量對違法信息披露治理的重要性。

隨著技術和科學的迅猛發展，犯罪呈現出高科技、專業化的明顯傾向，需要吸納專家、專業人士等社會力量的廣泛參與，單一地依賴政府和司法機關的強制措施是遠遠不夠的，還容易滋生更多的問題。

犯罪是與社會共存的一種現象，也是社會問題的表征，與社會剝離的治理措施既是低效，也是不徹底的。所以來源于社會中的犯罪，必須由全社會參與共同解決。

經濟學鼻祖亞當?斯密早在其1776年出版的巨著《國富論》中，系統地闡述了政府以守夜為天職，盡少干預市場秩序的觀點，至今仍不過時。刑罰是國家職能中最具破壞力的力量，更應該退居最后，做市場經濟的守夜人，夜晚來臨的時候敲鐘，入夜后監管盜竊行為，這也許才是顧雛軍案對我國市場經濟和法治的真正貢獻。

注：作者鄒佳銘是京都律師事務所高級合伙人，京都刑事辯護研究中心主任。

鄒佳銘律師專業領域是刑事辯護，擅長復雜、疑難案件，曾在多起案件辯護中取得撤案、不起訴、免于刑事處罰、改判輕罪的效果。多次接受《人民網》、《財新》、《新京報》、《法制晚報》、《鳳凰周刊》等媒體采訪。被聘為G20反腐敗追逃追贓研究中心兼職研究員。

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